用霍布斯的话来说,这一时期的国家政治依然处于每一个人对每个人的战争状态,而缺乏一个作为前提的至高无上的共同体或利维坦。
譬如建设部等几部委联合几次下发房地产政策却收效甚微,国务院要求地方政府建设限价房、廉租房等,却存在开工率不足的问题,地方政府参与积极性不高,这是缺乏秩序约束的体现,地方政府普遍进行政策扩张,将房地产作为主要税源,有竭泽而渔之嫌。与此形成鲜明对照的是,英国在住房政策上则秩序井然,其制定《1890年住房法案》、《1919年住房和市镇计划法案》规范政府行为,1919年到1939年间,地方政府建设113万套住宅,占当时新建住宅总数的28%。
单向政策由行政主体制定,在特定时空范围内实施。日本政府间是伙伴关系,政策扩张或收缩有章可循。故需通盘考虑政府所处情境,分析政策扩张和政策收缩的合理性,建构有序竞争的行政环境,促使多元政府在互动中平衡定位,达到政策目标顺利完成,实现国家、社会和政府的关系融洽。1937年通过的《住房法》规定联邦政府承担建设责任,住房管理权则由地方政府负责。从日本历史来讲,明治维新以后中央政府呈现政策扩张趋势,在二战后则受美国体制影响而不断扩大地方政府权限,通过修订地方自治法开辟了国家和自治体、都道府县和市镇村之间发生纠纷时可通过诉讼来解决的途径[7],中央与地方政府关系建构成伙伴关系。
三、政府间政策博弈的平衡路径政府间政策博弈在动态平衡中不断交叉渗透,可通过完善法治环境、调适目标、改变架构等建构张弛有度的政策扩张与收缩模式。地方政府与州之间关系,则通过自治宪章等予以界定,经历了由从属到独立的转变。其一,从中国宪法的政治性与意识形态出发,以宪法哲学与政治哲学为学术理据,对中国宪法是什么做出回答。
中国宪法学研究之体的确立与用的选择,可以从事实、文本与理论建构三个层面递进展开论证。【注释】本文是辽宁省教育厅课题《政治共识.社会公识.法律通识:中国宪法实施三维架构研究》(2009A422)的阶段性成果。王建学:《宪法解释学与宪法教学》,载于《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2011年教学研究专辑。译介西方宪法学作品的意义十分巨大,不容否定,但这种意义不能拔升到其意义无论怎样强调都不过分的程度,因为译介只是对西方知识的接引而不是思想的创生。
对于规范宪法学的方法论偏好而言,本身无可厚非,但欲使规范宪法学研究方法获得证立,还需要对规范宪法学研究方法的内涵、问题意识做出清晰的阐述与交代,还需要通过对中国宪法相关问题的规范化解释来展示规范宪法学研究方法的恰切性与方法的魅力,更需要对规范宪法学研究方法所依托的时代背景做出宏观上的判定。实现这一目标的路径只有一个,即公法学须将研究的重点由跟随西方转为深挖中国公法的本土资源。
支持上述判断的实例众多,这里仅举一例加以佐证与说明。这就涉及了中国宪法学研究的理论构建问题。比如说,如果留学德国,就应该对德国的宪法理论、宪法制度与宪法实践做出通透性的学术研究,展示德国宪法的全貌。[1]近期学术争论与讨论的文章主要有:李忠夏:《中国宪法学方法论反思》,载于《法学研究》2011年第2期。
而知识主要是习得的、被动的、工具性的,相对思想而言它比较确定、静态与封闭,它是思想的载体,或者人们对他人思想或者人类的某些经验、做法的归纳、整理、记录的结果。[15]贺雪峰:《地权的逻辑:中国农村土地制度向何处去》,中国政法大学出版社2010年版,第191页。对体的精确确立与对用的恰切选择,也会开启中国的宪法学研究新阶段。[27]林来梵:《中国宪法学的现状与展望》,载于《法学研究》2011年第6期。
在这个意义上,作为政治宪法学代表学者之一高全喜教授的学术贡献就是一个极好的范例。对体的区隔,其次体现在知识之体与思想之体的分离,分离的原因在于两者存在极大的差异。
所谓假,或许仅仅是一种学术研究上的假定,是一种便宜的考虑,也就会有各种功利性因素参与其间,这也就是所谓的外部观察,这样的教义学态度必然会具有极大的不确定性。[35]许章润:《中国步入训政时期》,载氏著:《现代中国的国家理性:关于国家建构的自由主义共和法理》,法律出版社2011年版,第80、82页。
对于富于理想并且深谙政治本质的政治家来说,可谓千载难逢的历史机遇。第二,针对规范原理上的买办主义,既要借鉴成熟宪政国家队规范主义精神与原理,也要从自身的历史处境出发,并将其全面转化到本土。中国的宪法学研究之体的区隔。[34]高全喜、田飞龙:《政治宪法学的问题、定位与方法》,载于《苏州大学学报》2011年第3期。这种情形或许可以说明对发展中国家宪法研究的薄弱甚至空白。中国的宪法学研究亦当如此。
[37]可参见蒋立山:《法治改革的方法论问题》,载于《法制与社会发展》2011年第4期。也可谓是厚的,因为其背后是对世界千差万别的宪法(学)博览与精透把握。
中国的宪法学研究之体的细化。因此,从宏观层面去检讨中国的宪法学研究所存在的问题就是一个不能省却的环节。
因而,高全喜教授才会认为,规范主义宪法学作为人类宪政文明的成果,其技术成就、对权利保护的积极效果以及在有限的历史时间里作为冒名立法者的改革进步功能,我们绝对不能忽视。[12]韩秀义:《无理论:中国宪法教材编著体例缺陷评价与新体例设想》,载于邓正来主编:《中国社会科学辑刊》2010年春季卷,复旦大学出版社2010年版。
关于中国宪法学的体与用的争论与讨论是中国的宪法学研究体与用问题的一个部分,这种争论与讨论既反映了中国宪法学研究的多样化趋势,也显现出中国宪法学研究所存在的问题。晚近如支振峰博士所提出的内生性规则[53]、郑永流教授所提出的实践法律观[54]、林曦博士所提出的变通型正义观[55]以及笔者所提出的论证性正义[56]都属于从内在体认角度所做的初步探索。汪祥胜:《政治宪法学的中国式表达》,载于《苏州大学学报》2011年第3期。在逻辑上,中国的宪法学研究的体与用能够独立存在,不能以体代用,也不能以用代体。
前者是有关规范宪法学本体问题,后者是规范宪法学存在的宏观场域问题。从这个意义上讲,知识不过是对思想的记录,是死的,即便读书再多,学富五车,没有思想也只能是两脚书柜。
而在中国的宪法学比较研究中,不仅缺乏韦伯式的理想类型建构,而且也缺乏达玛什卡式的学术尝试,有的只是平面化的罗列与堆砌。以政府的职能为视角,将国家区分为回应型国家与能动型国家,这样就获得了纠纷解决型法律程序与政策实施型法律程序。
亦可参见易中天:《儒家的限政只能是徒劳——再与秋风先生商榷》,载于《南方周末》2011年8月11日。前者是规范性问题,后者是实效性问题。
中国宪法学者有义务阐释一个真实的中国宪法世界,这种真实首先是一种生活的、经验的真实,在某种意义上就是一种存在论的真实。可参见崇明:《托克维尔的焦虑》,载于《读书》2009年第9期。在应用上,达玛什卡的《司法和国家权力的多种面孔:比较视野中的法律程序》堪称典范。[6]张千帆:《宪法学导论:原理与应用》,法律出版社2004年版,第36页。
三、决断:中国宪法学研究之体的确立与用的选择在中国宪法学界,有些学者对决断一词颇为神经过敏,仿佛决断只与施密特相联,其实,作为一介知识分子,仅凭施密特的政治决断或政治概念中的敌友划分或绝对意义的宪法与相对意义的宪法的两分并不能成就纳粹的第三帝国,若非要如此执着地认为,也未免高估了宪法学家的力量。其二,以法系为核心的比较研究。
方法的独立与方法论的构造的核心目的在于使得研究宪法之体的武库更加丰富,使得研究者有更多的手段可供选择与应用,在这个意义上,方法与方法论相对于宪法研究之体而言又具有了从属性,即方法必须与研究对象相契合,方法的建构与选择必须以体为依据。[21]参见陈端洪:《论宪法作为国家的根本法与高级法》,载于《中外法学》2008年第4期。
顾培东教授认为,中国法学目前正依循着知识——文化法学的发展进路逐步行进,而知识——文化法学具有如下特征:首先,知识——文化法学高扬的是为学术而学术的大旗,拒绝学术以外的社会实践性功利动机。[56]详见韩秀义:《草地故事、论证性正义与中国信访出路》,载于《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)2012年第1期。
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